法律不能領先于社會現實，以猜想為基礎、對人工智能的法律規制提出過于瑣細的規則設計，沒有太大價值。技術有變，法理有常。要評估人工智能對法律的影響，先要返回制度原理，研究現行制度蘊含的回應能力。有關人工智能與著作權的討論，反映出人工智能的法學分析在方法上存在缺陷。與想象性規則設計相比，對討論方法本身的先行批判、對現有制度回應新技術之潛力的發掘，更具理論意義與實踐價值。

　　技術的發展歷來是引起法學理論和法律制度變革的重要因素之一，法學理論和法律制度應當關注并回應技術帶來的新問題，不可抱殘守缺。但是，評估技術對法律的影響，不能脫離體系化的思維。現實生活紛繁復雜，法學利用概念、原則組織成體系框架，將瑣碎的事實納入自己的解釋框架之中。正是借助這樣的方法，法律才能保持其穩定性。法律并不直接調整技術，法律的直接調整對象是社會關系。人性存在共通之處，人類基本的生活模式和價值觀具有相當的普世性，因此社會關系也是相對穩定的。例如，擁有和交換財產的需求、免于侵害的需求、為自己行為負責的價值觀，塑造了所有權制度、契約制度、侵權制度的基本樣式。當今私法的主要內容依然沿襲了羅馬法的構造，充分說明了社會關系模式的穩定性。因此，在評估技術對法律的影響程度時，首先要看技術對社會關系的影響程度，而不能僅以技術本身的變革程度來評估。其次，在評估現有法學理論是否被顛覆時，應注意具體規則與基本原理的區別。任何具體規則都是從基本原理派生出來的，并且有其隱含的適用條件。很多時候，新技術的出現只是改變了適用條件，并沒有改變原理。現有的具體規則也許不能直接適用于新的情形，但原理是相通的。一般總是寓于具體之中，舊具體如果不合時宜，首先要從舊具體中提煉出舊一般，然后再檢驗舊一般能否適用于新的具體。只有當舊一般也無法適用時，才需要進行理論革命。

　　就實際來看，法學界易犯的毛病不是過于保守，而是輕率革命。從過于強調知識產權在民法中的特殊性，到過度夸大互聯網對著作權法的影響，都反映了這一點。二十年前，對互聯網之法律影響的熱議程度有如今日對人工智能的討論。學者們當時在討論著“‘信息公路’上的‘交通規則’是否必須‘別出心裁’?虛擬社區中的行為規范是否應當花樣翻新”。如今看來，認為“網絡技術并未動搖著作權制度的基礎”的判斷，經受住了時間的考驗。針對要制定專門的網絡法的意見，美國的弗蘭克·伊斯特布魯克(Frank Easterbrook)法官曾發表一篇題為《網絡空間與馬法》的文章，把“網絡法”諷刺為“馬法”(Law of Horse)。文中指出，也許有很多與馬有關的案件，例如涉及馬匹的買賣、馬的許可證與賽馬、人被馬踢傷、獸醫對馬的治療及馴馬表演的價格等，這并不意味著要專門制定“馬法”。專門規范“網絡財產”，相當于“馬法”。只要健全知識產權法，將其適用于互聯網即可。

　　從思維特點而言，人容易看到現象之新，而透過現象之新把握本質之常，難度更大，需要一定的抽象思辨能力，故《黃帝內經》中有“智者察同，愚者察異”之說。正因為如此，每一次重大的技術變革，幾乎都會引發制定“馬法”的呼聲。近年來，人工智能成為最受矚目的技術。法律界應當關注、思考人工智能的發展帶來的新問題，是毋庸置疑的。但是，如果沒有正確的分析方法，很容易再次步入“馬法”的誤區。目前，已有不少成果在討論人工智能對具體規則的影響時展現了體系化的自覺，盡量在現有制度架構內尋求解決之道。本文與這些成果的主要區別在于，更偏重對分析方法本身的思考。本文雖以著作權法為模型，但重點不在著作權法的具體設計如何回應人工智能技術，而是側重對人工智能法學分析的幾個基本前提和論證方法進行批判，并揭示現有理論架構的回應潛力。本文如此定位，主要基于三點考慮。

　　1. 目前對人工智能的法學討論大多是圍繞具體問題展開的，例如人工智能的主體資格、人工智能生成的內容是不是作品、人工智能生成的“作品”權利如何歸屬等。由于這些研究的主旨是討論具體規則，對于一些重要的前提展開得往往不夠充分。爭議者各自懷著不同的前見，在討論之初就已分道揚鑣，這種討論很難達成有效的共識。因此，對一些基本前提(例如主體的含義;主體與創造的關聯意義)有必要作專門的討論。

　　2. 在檢驗現有規則能否解決新問題時，常用的方法是從規則表達中尋求解釋空間。但有時，具體的舊表達無法解釋出新問題的解決方案，除非還原舊表達的思想。根據相同思想、結合不同的給定條件推出的解決方案，有可能在表達上是不同的。但從原理的角度來看，本質上是相同的。例如，無主物歸國有，與有體物利用的事實排他是有關的。如果不歸國有，或是引起爭奪，或是被閑置。指定國家作為所有人，是為了避免物的浪費并安定秩序。作品的使用在事實上是不排他的，如果同樣從“避免資源閑置與爭奪”的目的出發，允許無人繼承之著作財產權進入公有領域，恰恰是最好的安排。基于物與知識的區別，物權規則和知識產權規則可能為了相同的立法目的而采用不同的解決路徑。任何規則的具體表述都是有給定條件的，直接將具體表述套用新情況，必然會存在障礙。從目前的討論來看，法學界還不太擅長“從規則返回原理、還原隱含預設”，例如“淡化作品與主體的聯系”這一論斷的前提和有效范圍是什么?由此產生了一些過于簡單化的結論。對討論的方法本身進行研究也是很有必要的。

　　3. 目前在實踐中，人工智能并沒有給著作權法帶來明顯的挑戰，也沒有太多的案例樣本可供研究，在技術假想之上做過于細致的制度設計，很可能成為屠龍術。法律不可能對社會關系的變化做出精準預言。有些問題未必會產生，有些問題可能被技術或市場手段解決，這些都是無法預知的。技術界可以大膽設想，而且有必要設想，以此激發創意。而法律只能以事實素材為基礎，才能提出應對的方案。視頻網站的出現導致了盜版光盤的絕跡，“免費加廣告”的商業模式使版權產業找到了生存的方式，這都不是二十年前可以預知的。在《鐵籠，還是烏托邦》一書中，作者憂慮人們會陷入“數字困境”，擔心技術保護措施會導致“數字內容就變得密不透風了”，甚至認為“可信任系統有可能改變知識產權保護的基本原則”。如今看來，只是杞人憂天而已。因此，把現有理論架構中應對未來具體問題的潛力揭示出來，為個案解決提供思路，比設計過于具體的規則更有實踐意義。

　　在有關人工智能法律問題的討論中，從著作權角度開展的討論是比較充分的，主要涉及人工智能生成的“表達”是不是作品、對該“表達”應否予以保護、采取何種保護模式、權利如何歸屬等，已經涵蓋了權利對象、權利主體、權利內容和權利歸屬等財產法的基本內容。至少在當下，著作權是人工智能法學分析的理想模型。本文定位于法學分析方法，因此只選取了三個有一般性示范意義的角度：1. 主體的法律意義;2. 創造與主體的關系;3. 知識產權統合的邏輯基礎。這三個角度可以被提煉為：如何理解法律主體?在決定是否保護某個對象時，主體因素是否能夠完全忽略?如何發掘現有理論架構的容納能力?以期為人工智能的一般法學分析提供參考。

　　一、主體的法律意義

　　人工智能可否成為法律主體，是法理層面的問題。人工智能可否成為著作權主體，是此一般問題的具體體現。因為“人是法律主體”這一前提是被廣泛接受的，這個問題又可分為兩個子問題：1. 人工智能能否作為人而成為法律主體?2. 人工智能能否作為非人被擬制為法律主體?如果純粹地從哲學上探討，可能會陷入見仁見智的價值爭議。例如，“人”的定義存在本質主義與功能(行為)主義的對立。本質主義認為可以找出人的某個本質特征，以此區分人與機器。而功能主義則認為，只要人能做到的，機器也能做到，機器與人即無異。有觀點認為，主體性應當包含“欲望”，即便人工智能可能具備“理性”，若缺乏欲望，也不應成為法律主體。

　　為了把討論集中于法學角度，我們可以先考察法學中對主體的定義，并還原“主體”概念的法律功能。法學的主體概念是以意志自由為核心而建構的。“意志是主體的依據、核心和靈魂。”這個觀點首先是哲學的，“自由意志是人之為人的根本，是人與動物的分界線。”黑格爾的《法哲學原理》就是以自由意志為起點展開的：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”法的主要功能是調整人的行為，通過確認權利、義務和責任的歸屬，引導人的行為選擇。權利、義務和責任的承受，只有基于“人有行為的自由”這一前提，才具有正當性。德國學者指出，民法上的“人”是以倫理學上的人的概念出發的，“這一概念的內涵是：人依其本質屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內，自主地和負責地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制。這一思想既淵源于基督教，也淵源于哲學。”其次，自由意志劃分了主體與客體，使人不成為他人支配的對象，保證了“人是目的”這一倫理原則。“將兩個事物分別稱為主體和客體，理由只能是：其中一方能在另一方實現自己的意志。”因此，人在法律上的主體性至少基于以下三點而確立：1. 人具備自由意志。主體的依據不是客觀上有形成某種結果的能力，而在于有決定是否通過某種行為產生特定結果的自由，從而基于自由選擇，承受相應的權利、義務、責任。2. 人具有自我意識。黑格爾有時在自我運動意義上使用“主體”概念，認為一切生命有機體都是主體。所以他在《法哲學原理》中特別強調，“人是意識到這種主體性的主體，因為在人里面我完全意識到我自己，人就是意識到他的純自為存在的那種自由的單一性。”自我意識除了能夠把自己作為意識的對象外，還能把別人當自己看，“把自己當作別人，又把別人當作自己，自我意識就是這樣一種雙重意識”。自我意識雙重性的法律意義在于，人不僅認識自己的自由，也能認識他人的自由，從而可以認識到自由的普遍性，建構起權利與義務的一般性。“所以法的命令是：‘成為一個人，并尊敬他人為人’。” 3. 人是目的，不能成為他人意志的對象。主體不受其他主體的支配。

　　認為人工智能可以成為主體的觀點，主要是從功能主義的立場論證的，即人工智能具有強大的智能，甚至可能超越人的智慧。就目前而言，人工智能只能模仿人的智力活動的某些方面，“真正意義上的人工智能，‘即能夠像我們人類一樣進行思考的計算機’，的確尚未實現。”且不論技術上的可行性，功能主義的論證既沒有抓住人的特質，也不符合法學思維。人的獨特性并不在于實際能做什么，而在于擁有自由意志，具有一種非現成性和自我決定性。正如皮科在其演說《論人的尊嚴》中借上帝之口所言：“我把你造成一個既不是天上也不是地上的、既不是與草木同腐的也不是永遠不朽的生物，為的是使你能夠自由地發展你自己和戰勝你自己。……只有你能夠靠著你自己的自由意志來生長和發展。”被設定為強大證明不了人性，自由地選擇脆弱卻反映出人的特質。功能主義也脫離了法學思維，它沒有還原主體概念的規范功能，忽視了在法學意義上，人的哪些特質對建構主體性是有意義的。如果人工智能沒有自由意志、缺乏自我意識、是人類支配利用的對象，人工智能的能力(無論多么強大)與權利、義務、責任之間的聯系就無從建立。

　　當然，有觀點假定人工智能終會擁有自由意志和自我意識。例如有文章認為，“機器現在還不具有自我意識，并不等于將來也不具有自我意識”。這并不是真正的論證，故無從反駁，僅從邏輯上對這種樂觀表示一點懷疑：人只有完全認識自己的認識能力，才能把認識能力實現于人工智能。人認識“自我認識能力”，本身就是運用自我認識能力的過程。在人未能完全認識“自我認識能力”之前，能否完全充分地運用這種能力?如果不能，就很可能導致對“自我認識能力”的認識也是不完全的，也就不可能完全模擬出人的認識能力。日本人工智能專家松尾豐教授指出，“人們往往認為，人工智能發展到一定程度之后，將持有與人類相同的概念和思維方式，持有與人類相同的自我意識及欲望等，但實際并非如此。”他認為，意志、欲望是與生命相連的，智能加上生命才等于人。基于本能形成的認知則是長期生命進化的結果，計算機要實現與本能相關的認知也非常困難。“把自己當別人，把別人當自己”的雙重自我意識，是在人際交往中形成的自他關系的認識，也是與生命活動聯系在一起的。從智能直接推到人性，欠缺足夠的說服力。本文不想做過多的技術探討，只想指出：脫離規范目的，從功能的角度論證人工智能的主體性，在方法上是錯誤的。

　　另一種觀點認為，人工智能即使不是人，也可以成為擬制主體。這一觀點通常援引法人為例。“人工智能即使不是人，也可能成為擬制主體”，在邏輯上是成立的。但究竟能否成為擬制主體，還有賴于對擬制主體的規范目的進行還原。羅馬法最早確認的擬制私法主體是國家，目的是為了規定國家財產的歸屬，明確國家財產歸屬于國家，而不是全民共有。“在法理上，設定法人，實際上是規定一項財產或財產權的歸屬。”法人具有意思機關，意思機關為法人提供意志，因此滿足法律上主體的本質要求。可見，擬制主體的確立有兩個前提：1. 必要性;法律希望擬制主體能獨立于自然人的意志支配財產。2. 可能性;通過意思機關使擬制主體具備意志。雙重自我意識(爭取自我利益與尊重他人利益)也是通過意志機關實現的。

　　主張人工智能成為法律主體的觀點中，讓人工智能支配財產也是主要的理由。例如，建立儲備基金，用以賠償人工智能運用中引發的損害。僅就必要性論證而言，這種觀點的說服力還不夠充分，還需論證人工智能獨立支配的必要，即為何要獨立于設計人或使用人支配財產。如果必要性得以論證，就要解決擬制意志的問題。既然人工智能沒有自由意志(擬制主體的討論是以“人工智能不是人”為前提的，否則就談不到擬制)，也需要設立意思機關和代表人，那么這種運作與法人有何區別呢?前述觀點把設立人工智能儲備基金解釋為“人工智能支付賠償費用”，“通過建立儲備基金系統，人工智能作為一個整體會擁有一個獨立單一的資金池，以備在承擔賠償責任時使用。所有結算支付款來源于該資金池，而不是直接來自所有權人或制造商。”這種模式與現有的基金法人并無區別。按照李錫鶴教授的觀點，擬制主體的人身要素是名稱，“法人就是含法律上意志的名稱”。所以，對人工智能進行命名、確立一筆以人工智能名義支配的財產，沒有超出法人的制度構造。

　　在探討人工智能的主體性時，還需要厘清一些似是而非的說法。其一，娛樂性表述。例如，沙特阿拉伯為“索菲婭”賦予公民權。這與哆啦A夢被登記為日本川崎市的榮譽市民并無區別。主體性不是法律賦予本身就可以實現的，必須有自由意志的依據。同理，認為人工智能成為主體的障礙僅僅是現行法、批判現有法律是人類中心主義，也是不得法的。關鍵是現行法的理據能否成立。其二，未轉換成法律語言的通俗表述。有的作者說“人工智能承受權利義務時”，其真實含義是“人不應當享有權利義務。”《機器人是人嗎?》一書認為，當人工智能的監控者和第三人都沒有過錯，設計、制造、交付、運輸都是正常，人工智能產品也沒有因為受損而存在瑕疵時，如果仍然造成損害，只有讓人工智能承擔責任。這一段話無非是表明了人沒有過錯，不能承擔過錯責任。接著此書在介紹“人工智能如何承擔法律責任”時，建議采用人工智能保險制度或者人工智能儲備基金制度。這與傳統的通過保險制度解決高度危險領域的無過錯責任有何本質區別?此處的“讓人工智能承擔責任”不過是“人不承擔過錯責任”的通俗表達罷了。其三，自相矛盾的說法。有些文獻既不承認人工智能的主體地位，又把人工智能稱為“作者”或類比為“雇員”。作者和雇員都是法律上的主體，即使法律不把著作權賦予他們而是賦予法人或雇主，也是對主體之間關系的調整。法人作品和雇傭作品的作者不能取得著作權，但依然是著作權法上的主體。著作權法要專門規定法人作品和雇傭作品的權屬，就是因為實際作者是有能力支配作品的主體之一，法律要明確利益在不同主體之間的分配。人工智能技術是人支配、利用的對象，而法人作品和雇傭作品的作者不是法人或雇主支配的對象。

　　二、創造的來源論與結果論

　　在關于人工智能生成的符號組合是否應予保護的爭議中，有一個前提性的分歧：創作的主體是否必須是人。一派觀點認為創造者只能是人，另一派觀點則認為判斷作品應采用客觀標準，只要客觀上與作品無異即可。本文把前者稱為“來源論”，把后者稱為“結果論”。結果論通常都援引了對“作品體現人格”的批判，認為堅持只有人才能創作是受到“作品體現人格”的束縛。本文作者在討論著作權的性質時，對“作品反映人格”之說也提出過批判，但以此為據否定“作品是否應源自人”的討論意義，值得商榷。任何理論的有效性都受制于適用的前提和語境。“當符號組合源自人”這一前提不言自明時，探討獨創性當然只能依據結果，此時結果論是有效的。當結果論者指出獨創性的判斷只能針對表達本身、“思想”或“人格”不具有規范意義時，忽略了“表達”一詞本身就隱含了主體的意向。“當作品是人的表達”作為一個無爭議的前提時，為了厘清作品本身是財產還是人格要素，或是探討著作人格權的保護尺度時，質疑“作品反映人格”的預設是有意義的。這只是涉及人與作品的關聯性應被重視到什么程度，并不意味著“作品是不是源自人”本身也是無所謂的。在討論一個不是源自人的符號組合的法律性質時，采用結果論是不妥當的。假使采用結果論，動物行為形成的符號組合、自然的美感形式也可以成為作品。無論“人工智能生成的符號組合”是否應予保護，區分“人工智能生成的符號組合”與人創作品，都是有法律意義的。

　　創造本來就是一個與主體性相聯的概念，自由意志是創造的本源。“按照本意，‘自由意志’在概念上蘊含了無限性和開放性，能夠超出既有經驗范圍而憑空產生新元素，構成了創造性的根本來源。”從第一性的事實來看，人工智能生成符號的機制與人的創造有著質的區別。人的創造力主要來源于隱性智能，“眾所周知，發現問題和定義問題的能力, 是人類創造力的第一要素。這種能力主要依賴于人類的目的、知識、直覺、臨場感、理解力、想象力、靈感、頓悟和審美能力等等內秉品質，因此稱為‘隱性智能’。”由于隱性智能非常復雜，對其運作機制尚不明確，目前的人工智能主要是模擬顯性智能，即解決問題的能力。“解決問題的能力主要依賴于獲取信息、提煉知識、創生策略和執行策略等外顯能力”。人工智能對創作的模擬沒有超出解決問題的模式。“其實分析這些創作藝術品的智能程序可知，它們是利用了專家系統(Expert Database)和機器學習(Machine Learning)技術，存儲并分析大量藝術家作品，尋找其中有規律性的特征，然后再加以重組，而基于神經網絡的深度學習(Deep Learning)技術能夠讓計算機程序實現不斷累積和更新，從而掌握更好的解決問題的方法……”例如寫詩機器人小冰的訓練樣本包含1920年以來519位中國現代詩人的幾千首作品，小冰的“詩作”基本上是對已有詩句的重組。解決問題是對既有經驗的運用，這種模式用于模擬下棋、圖像語音識別，是非常有效的，而創新的本質是對舊經驗的突破，并非對舊經驗的總結與運用。“藝術概念本身蘊含著對既有藝術經驗的突破，創作總意味著擴展了既有藝術作品的范圍，換句話說，一個藝術創作新樣本只有不能被深度學習算法根據藝術史經驗建立起來的萬能函數所完全擬合，才算得上‘藝術創作’。”除了前述隱性智能的復雜性外，模擬創造力還存在一個悖論。“創造力就是指發現人們迄今還不知道的東西，或者就是發明新的東西。事實上，假若有人能夠說出如此這般就是創造力的本性，從而也就是我們為了表現創造力而必須做的事情，那倒是特別奇怪的了。”兼為心理學家和生物學家的法國哲學家亨利·柏格森認為，知性(即智能，對應intelligence)的主要任務是使身體適應環境，“知性常想重組，而且想用既有物重組……知性不允許有不能預測的東西存在。知性排斥一切創造，一定的前提可引出以前提函數計算出來的一定結論，這樣我們的知性即告滿足……”

　　由于海量數據的組合，僅從結果來看，人工智能生成的符號組合在差異性上與作品類似。但人工智能的生成機制是從符號到符號，而人的創作雖然也是以學習已有符號(知識)為前提，生成新作品卻是以意志為中介的。“即藝術行為總是一種意向行為，藝術品總是作為意向對象而存在。所以，僅僅根據第三人稱經驗并不能判定一個物件是不是藝術品。有些奇石‘鬼斧神工’‘巧奪天工’，有足夠的審美價值，但本身卻不是藝術品……所以藝術品的認定是超越于第三人稱視角下的表面經驗的，而取決于特定的藝術意向性。”我們可以懷疑有些作品是不是真的反映了人格或思想，但一定包含了創作者的意向。即使作者刻意讓作品無意義，也包含了其追求無意義的意向。“達達”派的文學創作把報紙上的字句剪碎，再隨意拼接成不知所云的詩句，看上去與機器生成何等相似。“達達”運動反映了第一次世界大戰導致的厭世主義和虛無主義，貌似無意義的行為后面依然反映了人的心靈。“但在人工智能那里，藝術家、作品與生活的這種關聯被割斷或取消，藝術創作直接演化為符號或語言的組合。換言之，藝術創作與主體、世界無關，而僅僅是符號的自我組合與增生。”因此不難理解，為何人工智能生成的“作品”主要有兩類，一是形式上高度模式化、以數據分析為主要價值的文本，例如體育賽事報道、財經新聞、不動產行情分析等;二是抽象藝術，例如詩歌、繪畫和音樂。這一類作品的意向比較隱晦，所以無意向的人工智能符號與其形似。綜上，人工智能對創造的模擬只能算一種“仿創”。

　　這些第一性上的區別是有法律意義的。首先，涉及人工智能生成符號的設權必要性。法律保護某種對象，目的是為了引導人的行為。之所以不保護動物或自然力產生的美感形式，是因為這種保護并不能促使人們從事法律鼓勵的行為。人的創造能力并不稀缺，對仿創結果有無保護的必要是一個值得討論的問題。由于仿創成果缺乏意向性，背離了作品的交流功能，客觀上此類成果的市場需求如何，也有待觀察。藝術創造源于人們情感交流的需要，盡管后現代美學反對以作者意圖統治讀者的詮釋自由，主張從作者中心主義轉向文本中心主義，這只意味著詮釋不以作者的主觀情感為唯一依據，可以自由發掘作品中潛藏的意味，并不表明可以完全拋棄作品的交流本質。人是追求意義的生物。作者表達自我，欣賞者在他人的自我表達中尋求共鳴、體驗個別自我與普遍自我(即人性)的統一，這不就是創作與審美的根本意義嗎?“審美活動就是借助一個對象在人與人之間傳達情感的活動。”音樂家戴維·科普(David Cope)通過作曲程序艾美(EMI)生成了大量模擬巴赫風格的“作品”，并安排了一次演出，達到了以假亂真的效果。當有些觀眾最終得知并非巴赫的作品時，感到非常憤怒。這個看似支持結果論的例子恰恰說明，人們非常在乎作品是不是真正的精神交流。所以，在人類優秀作品汗牛充棟的情況下，空洞的符號組合有多大的市場價值，有待時間檢驗。例如，有很多音樂家表示愿意演奏艾美的作品，最終因為“不夠特別”而作罷，“艾美的高產使得其作品平凡普通。”其次，即使事實證明仿創成果有一定的市場價值，憑借人們對技術的好奇，能否通過物權交易或其他市場安排自然獲益?這種獲益程度與仿創的價值是否已經相當而無須給予更高的保護?逼真的臨摹品和泰國旅游區的“大象畫作”沒有著作權，但并非沒有交易市場。利用人工智能生成的畫作《愛德蒙·貝拉米肖像》在佳士得拍賣市場以43.25萬美元成交，盡管藝術評論人本·盧克(Ben Luke)稱之為“2018年最無聊的藝術作品”。再次，如果法律認為有必要設權保護人工智能的仿創成果，基于創造性上的差異、與作者意向的關聯度不同，在保護程度上是否應與作品有所區別?例如能否納入狹義著作權?是否給予短期保護?權利內容中是否包含人格權?

　　綜上，對作品的判斷不能完全采用結果論，并非出于人類中心主義的偏見，而是因為作品與人的關聯性具有法律意義。不少學者提到人工智能生成符號與作品難以分辨的問題，本文不想預測規則細節，僅作一點粗疏的推理。公眾有知曉作品是否來源于人的需求。一是出于個體對作品的交流屬性的需求，即渴望透過作品與作者交流;二是出于社會文化發展的需要，藝術評論、藝術史研究不可能完全脫離作者分析。所以，對人工智能生成的符號組合進行來源標示，極有可能會成為一項法律義務。從市場驅動來看，純粹的人工智能生成成果的吸引力主要在于來源的新奇，利益主體通常不會隱瞞來源。從藝術驅動來看，用機器創作本身就帶有行為藝術的色彩，即便法律上認可藝術家是作者，藝術家都極有可能把作品來源彰顯出來。目前市場上銷售的人工智能“作品”已經證明了這一點。作者為了避免公眾把自己的作品當成仿創“贗品”，也會盡力保存創作證據。所以“分辨不清”的問題很可能不如想象的那么嚴重。只要有法律和市場的動力，來源識別技術的產生與運用也應該指日可待。

　　三、知識產權統合的邏輯基礎

　　上文為了質疑結果論，從結果論的視角把人工智能生成過程與主體切斷來考察，預設了一個“與人毫無關聯，但生成結果有差異性”的狀態。這是為了配合討論“不源自人的符號組合能不能叫作品”，避免把討論滑轉為“人工智能生成的符號組合到底是不是源自人”。事實上，“不源自人”這個判斷本身已是一種解釋。沒有自由意志的人工智能無法自己發動生成符號的過程，總是有一個主體的介入。結果論的本意是為了論證人工智能生成的符號組合應該得到法律保護，既然要予以保護，利益就要歸屬一個主體(人)。如果拋開人承認創作，就等于把人工智能認定為作者，這就違反了法律的主體概念(前文已述，作者也是主體)。人基于何種依據取得利益，或者說，人對人工智能的介入具有何種法律性質，才是關鍵。要論證人工智能生成的符號組合應當得到保護，恰恰要去分析結果與人的關系。本文雖然批判結果論的方法，但并不斷然反對保護人工智能生成的符號組合。在第二部分，本文已經列出了是否保護、如何保護等問題的不同考量因素，具體結論尚有待實證分析和社會合意。下文主要論證，如果實踐表明有必要保護人工智能生成的符號組合，根本不必切斷結果與主體的關聯，不必違反法理地把人工智能當成作者，而是要從人與結果的聯系中證成保護。

　　人對人工智能生成結果的介入關系可分為兩種，或是創造，或是非創造。

　　先分析創造。“創造”概念的重要規范功能是確立權屬。因此，法律上的獨創性要求很低，只要足以確立作品與主體之間的特定聯系，能夠表明作品源自主體即可。人在人工智能生成符號過程中作出的特有取舍，例如對樣本和特征量的選擇或其他干預行為，完全可能滿足“創造”的要件。技術的發展過程，就是把人的工作逐漸“外包”給機器的過程。攝影與錄像術誕生時，給人們帶來的沖擊與今日的人工智能非常相似。文藝批評家瓦爾特·本雅明曾言，“攝影術發明之后，有史以來第一次，人類的手不再參與圖像復制的主要藝術性任務，從此這項任務是保留給盯在鏡頭前的眼睛來完成。”美學與法律理論則通過調適，使“創造”概念繼續容納著技術的變革。圖像的精確復制交給機器，人類依然保有取景的自由，一切技藝都可能交出去，自由意志——這創造的核心，還與主體在一起。可以想見，隨著技術的發展，“創造”概念的調適還會繼續。但只要人的意志尚在概念之中，就沒有發生本質的變化。雖然人工智能的符號生成沒有意向性，但人運用人工智能生成符號的行為，是具有意向性的。這不僅包括樣本風格的選定，甚至包括對人工智能的盡量放任。“運用機器創作”本身就是一種藝術態度，就像那些貌似取消自身獨創性的照相寫實主義藝術家一樣。“照相寫實主義的真正意義也并不在于它的畫面本身，而在于藝術家們用行動所表明的態度或‘概念’，他們正致力傳達著一種關于工業社會和大眾文化的信息，他們的藝術作為一種現象在這個個人價值常常‘缺席’的環境中本來就具有特殊的意義。”人工智能生成的符號與人連接之后獲得了意向，正如杜尚把小便池送到展廳、并命名為“泉”一樣，是他的行為與命名使物變成了藝術品。從結果論來看，那就是一個物。

　　再分析非創造。如果隨著技術的進一步發展，社會觀念認為主體的意向性與人工智能的隨機性相比太過微弱，無法用創造性支撐保護的正當性，也還有一種保護的可能理由：人工智能的符號增生，客觀上提供了新的語料，豐富了藝術的語言。有可能隨機出現前所未有的語詞、色彩和音符的搭配，為人的創造提供了更多的素材，人工智能的設計者或訓練者在此方面的貢獻值得獎賞。只要實踐表明，這種符號組合之上的利益并非微不足道，且無法通過市場自行解決其分配問題，法律就可能予以保護。利益分配的行為依據可能建立在非創造性智力活動或投資之上。

　　無論采取哪一種方案，知識產權理論都可以容納。法所調整的社會關系是人的行為所引起的，類似的行為可以適用共同的規范。財產利用行為的相似性，主要是由財產形態的相似性決定的。知識產權法的基本功能是分配符號表達所形成的市場利益，其規范的財產在形態上屬于符號組合。《知識產權法基本功能之重解》一文曾經預測，知識產權會繼續以對象形態為統合基礎，只要是符號表達上產生的市場利益，都會納入知識產權法調整。無論運用人工智能生成的符號組合能否被解釋為包含主體意向性的“表達”，如果實踐證明有保護的必要性，因其形態屬于符號財產，完全可以納入知識產權法。即使該符號組合無法被解釋為作品，也不妨礙其保護。知識產權法保護的符號財產本來就包括創造性的和非創造性的。

　　技術有變，法理有常。日本學者中山信弘在《多媒體與著作權》一書中曾言，“讓法律領先于事實，特別是技術，而以應有的姿態進行引導是困難的。由于難以正確判斷社會發展方向，法律如果先行往往產生朝錯誤方向引導的危險……但應注意至少要努力在最低限度上，不使法律成為多媒體發展的阻礙。”這段論述可以適用于一切技術的法學分析。與其瑣細地想象和盲目地革命，不如認真探求規則原理，發掘現有制度的適應力。

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